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房地产联合开发中出资方的法律风险及其化解与防范

来源:本站人气:6289时间:2015-11-02

  耿爽       毕京琨

  近年来,在房地产开发环节,联合开发模式被广泛采用,在这种模式中,出资方会面临极大的法律风险,稍有不慎利益就会遭受巨大损失。以笔者最近代理的一则案例为例:

  甲市房地产A企业计划投资乙市的一个大型房地产开发项目,由于项目属于异地投资,因此A企业选择作为投资方与乙市具有相应房地产开发资质并获得施工许可证的B企业合作开发。并约定:A企业负责出资、B企业负责建设,双方对建成的房屋平均分配,各自享有一半的所有权。之后工程如约完工,一切看似顺利,然而当A企业向B企业要求过户房屋时,B公司不予理会,A经过调查发现所有已建成房屋一部分已经被出售,另一部分已经被抵押给第三人。最终导致A企业无法取得被出售房屋的所有权,只能取得被抵押房屋拍卖后的剩余价值,如果房屋设定的抵押价值已经等于或超过房屋的现有价值,A企业将一无所获。

  A企业面对的这种困局如何产生?在联合建房中如何保护投资方的权益?如何预防此类风险的发生?下文中,笔者将对这些问题进行详细分析并给出建议。

  一、房地产联合开发中出资方的法律风险

  所谓房地产联合开发(又称联合建房),指以一方提供土地使用权,另一方或多方提供资金合作开发房地产的房地产开发形式。近年来,房地产价格一路高歌猛进,引领房地产开发建设持续火热,在市场的驱动下,一方面具有资质的房地产开发企业需要拓宽融资渠道,更广泛地吸纳资金参与开发;另一方面由于资本的逐利性,大量社会资本也希望投入到利润丰厚的房地产行业。而联合开发模式可以促进土地、资金和资质三个要素的有效配置,因此逐渐被广泛采用。

  然而,联合开发涉及主体多元,整个项目投入大、周期长,期间对风险的控制要求高,特别是对出资方,由于我国法律未建立起有关房地产合作开发的法律规范体系,出资方经常会面临极大的法律风险。举例来说,出资方经常面对的风险包括:1.由于不具备资质导致的合同无效的风险。2.合作开发合同不完备带来的履行风险。3.建成房屋所有权分配问题产生的风险。在这些风险中,第3个风险尤为需要注意,实践中大量纠纷由此产生,表现为:虽然出资方与开发方约定了的建成后房地产的产权归属,但在完成产权过户手续前,出资方的利益具有极大的不确定性,很容易被开发企业进行二次售卖和重复抵押,一旦开发企业违背诚信原则做出此类行为,将会使出资方处于极为尴尬的境地,甚至血本无归。

  二、出资方法律风险成因的法律分析

  由于我国未建立起完备的房地产联合开发法律规制体系,导致在开发环节中法律保护存在“真空地带”,并最终造成了出资方利益得受损的最终结果,具体原因如下:

  一方面,在房地产联合开发中,建成房屋的所有权一般登记在具有资质的开发企业下而不是出资方名下。根据《城市房地产管理法》《城市房屋权属登记管理办法》等规定,房地产开发行业中,建筑物原始产权的取得遵循的一个规则是“谁建筑,谁取得房屋所有权”,因此实践中通常是施工许可证上记载的实际开发人去办理建成房屋的初始登记,在办理了初始登记后,视为开发公司而不是出资方取得了建成房屋的所有权。

  另一方面,联合开发合同对项目建成房屋所有权的约定并不实际产生所有权分配的效果。在房地产联合开发出现纠纷时,一些出资企业往往主张要依据合同取得建成房屋的所有权,被法院驳回诉请后大声喊冤:“为何合同清清楚楚写明的内容却得不到法院支持?”归根到底是由于在法律体系中物权行为和债权行为的不同特性决定的。房屋的所有权变更属于物权行为,我国对物权行为一般采用登记主义,根据我国《物权法》的规定“不动产的物权变动以变更登记为准”,虽然在开发前双方约定了将来建成房屋的所有权归属,但这种约定未经登记并不产生物权分配的效果。

  综合以上两点,就可以找到相关症结所在:如果出资方想取得房屋的所有权,只能要求已经取得房屋所有权的开发商依据合同将房屋变更到自己名下。但在“开发企业办理完房屋的初始登记”到“双方配合办理完成房屋的所有权变更”这段时间内,会产生一段真空期,该段时间内房屋的所有权属于开发企业一方,出资方缺少有效监控手段,如果开发企业在这段时间内对房屋进行出售或者抵押,将会极大的损害出资方的利益。致使出资方不光不能得到房屋的所有权,甚至即使另行提起诉讼起诉开发商赔偿损失,最终也会因为极端情况下开发企业转移财产、申请破产、已经设定的抵押权优先于所申请的赔偿权等原因而最终得不到任何赔偿 。

  三、出资方法律风险的化解与防范

  作为房地产联合开发的出资方,如何应对上文中提到法律风险?本所房产部专业律师为您支招,从法律风险的化解与防范两个维度,为您解答“在法律风险发生后,出资方如何尽可能地维护己方利益?”和“如何防范未出现的风险”两个问题。

  1.在法律风险发生后,出资方如何尽可能地维护己方利益?

  作为出资方,如果遇到开发公司在法律保护真空期内变卖或者抵押本属于合同约定的己方房产,可以选择以下方式维护自己的权利:

  ①提起给付之诉,要求开发公司承担赔偿责任。正如上文所述,一旦已建成房屋被开发公司变卖或抵押给第三人,出资方将不能主张将房屋过户取得所有权,只能通过民事诉讼或者仲裁起诉开发商承担赔偿责任。这里需要注意的是,关于赔偿数额既包括房屋交易时的价值,也包括到起诉时房屋增值部分的价值,这样可以尽可能挽回己方的损失。这种方式挽回损失最为直接,但是如果遇到开发公司恶意制造虚假债务导致公司资不抵债,可能会造成即使获得胜诉开发公司也无资产可供执行的尴尬境况。

  ②提起确认之诉,要求依据合作开发合同确认房屋所有权归出资方所有。在理论上一种可行的方式是,根据我国物权法第30条的规定,建造房屋的所有权取得适用原始取得,即房地产项目建成时,房屋自应依据双方的合作合同而产生物权分配的效果,开发公司一方无权处分属于出资方房屋或者在房屋上设定抵押。采取这种方式,优点在于可以直接取得房屋的所有权而无需通过追究债权责任等间接方式,但在司法实践中较少法院认可这种观点。

  ③如果存在开发公司恶意制造债务将房屋设定抵押或抵债,可以提起请求确认抵押合同无效之诉。如果出资方有确凿的证据证明开发公司恶意制造债务,出资方可以提起确认合同无效之诉,要求对方协助将房屋过户到自己名下。但该方法对出资方的取证能力有较高的要求。

  ④如果有证据线索证明开发公司有恶意变卖房屋或者制造虚假债权债务的,还可以以合同诈骗罪向公安机关举报。

  2.出资方如何预防联合开发项目中的法律风险?

  虽然上文提到了化解风险的应对之策,但是即使弥补方法再全面,不能保证追回全部损失,并且在这过程中还要经历耗时耗神的“追债持久战”。解决此问题的关键在于防范,防患于未然重于事后补漏,法律风险可防可控,下文中提到的一些策略可以很好地预防此类法律风险的发生。

  ①签订项目合同前做好尽职调查。跳出问题来看,之所以会发生此类法律风险,根本原因还是出在合作对象上,而做好尽职调查,可以很好的规避风险。在项目合同签订前,需要对合作对象的情况进行调查,具体包括:土地使用权情况、公司债务数额及其性质和期限、诉讼情况、财产抵押情况、担保情况、查封保全情况、开发商是否存在不良记录、开发商的主要投资人的为人品德等方面。

  ②选择适当的合作方式。实践中,房地产联合开发建设大体上有两种合作方式,一种称为“项目公司型合作”,指双方组建项目公司,通过项目公司全程管理开发项目;另一种称为“合同型合作”,指双方通过签订房地产开发合同,在合同中约定出资方式以及利润或房屋所有权的分配方式等内容的合作类型。两种方式各有特点,大体上来说,以项目公司形式作为合作方式不存在复杂的物权争议问题,如果时间允许,通过这种方式进行合作就不存在开发公司一方滥用权利私自变卖房产或设定抵押的情况。

  ③双方设立“共管账户”。上文中提到的通过设立项目公司的方式虽好,但中间涉及到项目公司的成立、资质审批等必经过程,可能会耽误一定的时间,而设立共管账户兼具了安全性和时效性的特点,可作为必要的替代措施。通过共管账户,双方可以共同管理开发资金及房屋销售款的收支,防止开发企业私自转移财产。

  ④要求开发公司另行提供担保或者分布设定抵押。出资方为防范风险,可以选择在签订合作合同的同时,要求合作方同时提供一个保证人。另外,还可以在工程中分布设定抵押,例如,在房屋未建好前,可以设定在建工程抵押;房屋建成后至过户到己方名下前,可以第一时间设定抵押担保。这种方式可以有效的保证合同项下对方义务的履行。

  ⑤及时跟进开发商的初始登记工作。在房屋竣工验收后,出资方要跟进初始登记的进程,在初始登记完成后立即要求协助过户或设定抵押,必要时可以灵活运用《物权法》规定的预告登记制度。

  以上就是笔者对合作建房项目中出资方法律风险化解与防范问题的总结归纳,总之,作为房地产开发市场的参与者,出资方在市场活动中更需要注意法律风险的监控,用法律手段为企业发展保驾护航。